作者简介：石宝华，亳州市中级人民法院。
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不可抗力属于合同履行的障碍，是一种法定的民事免责事由。根据《合同法》条规定，所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。在把握概念时，不能预见、不能避免并不能克服（下称“三不”）属于主客观相统一，应认为凡属于外来的因素而发生，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力。
审查不可抗力应以灾害客观事实为基础，同时构成“三不”，并形成合同状态上的不能履行
1.不能预见、不能避免和不能克服
不能预见，是指债务人在订立合同时不能够合理地预见到客观事实的发生。实务中常引发争议是，如何判断不能预见的起算点，对此可采用类比推理，参照《合同法》第条损害赔偿的范围“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，应以债务人在订立合同时不能预见为起算时点。但是，如果债权人有证据证明债务人具有更早的预见能力，则需要认定是否构成不能预见。
不能避免和不能克服主要强调发生源是不可回避的，且不可抗拒，属客观性和必然性，实务中一般认为，自然灾害往往具有不能避免性，判断不能避免或者不能克服的方法就是假定债务人尽到诚实信用的注意义务后仍然不可避免不能克服。
图/unsplash案例“某保险公司诉某港集装箱码头有限公司港口货物保管合同纠纷案”()最高法民申号，法院认为，即使采取救援措施，本案台风引起的海水倒灌实属不能避免，结合当时的主客观情况，海口集装箱公司已经尽到了合理的注意义务并采取最大努力，仍不能避免客观情况的发生并克服由此造成的损害后果。
2.除了“三不”，不可抗力的基础是客观事实，因债务人内部组织经营问题导致的事由，不算不可抗力
不可抗力必须独立存在于人的行为之外，既非当事人的行为所派生，亦不受当事人意志左右（佟柔，《中国民法》，法律出版社年版，页）。这种障碍的根源具有外部性和客观性，超过了债务人的控制领域和控制能力，如公司内部罢工导致的延迟履行，就不属于不可抗力。
3.不可抗力需构成合同的不能履行
这里的不能履行既包括延迟履行，也包括不完全履行，还包括完全不能履行，应当作广义理解。
自然灾害中不可抗力与预报的关系
值得探讨的是当事人的预见与有关部门（如气象部门、防震部门等）所作灾害预报之间的关系。虽然某些自然灾害不可抗拒，但是依靠现代科技发展出的检测手段，有关部门已做出预报，若此时行为人未能注意到预报并未采取相应的对应措施，应当区别对待：
1.有关部门的的预报如在合同签订前作出，则可以推定当事人应当预见到该灾害的发生。
2.有关部门的的预报如在合同签订后作出，则不能推定当事人可以预见到灾害发生。
3.虽然有关部门的预报在合同签订前作出，但实际发生的灾害比预报的程度更严重，则可以推翻可预见性的推定。
案例（）福铁经初字第10号，法院认为，本案有关部门的虽对洪灾有所预测，但被告举证证实预测水位与实际水位有较大差距，说明了不可抗力的无法预见、不可避免的客观性，该批货物损坏是由于不可抗力造成的，不可抗力是法律规定承运人可以免除赔偿责任的事由。
4.虽然有关部门的预报在合同签订前作出，但实际发生灾害的次生灾害导致实际损失的，则可以推翻可预见性。这是因为，对于台风等自然灾害而言，根据现有技术手段，人类可能在一定程度上提前预知，但是无法准确、及时预见其发生的确切时间、地点、延续时间、影响范围等，而这些具体因素将导致次生灾害，使得具体灾害原因而无法预测。
案例“某保险公司诉某港集装箱码头有限公司港口货物保管合同纠纷案”()最高法民申号，法院认为，预见的范围包括客观情况的发生及其影响程度，而本案中的损害结果正是由于无法准确预见台风影响范围及影响程度所造成的。虽然在台风“威马逊”发生前，海南省以及海口市新闻媒体对台风“威马逊”登陆时间和最大风力进行了预报，但是上述信息仅为一种预估，并非将要发生台风实际情况的准确反映，而且作为货物损失最直接的原因——海水倒灌并未在预报中有所体现。故判决认定本案台风的发生及其影响为当事人所不能预见，并无不当。
应区分当事人约定的不可抗力和法定不可抗力的区别
实践中，往往当事人会在合同中约定不可抗力条款，并作出概况+列举的形式，举出一些被视为不可抗力的特殊情形（如政治事件，犯罪行为等）作为免责事由，在此提示，此时不可抗力的含义和法律效力已经发生变化。法定的不可抗力是必须“三不要件”同时具备，并且还要考虑当事人是否尽到了注意义务和通知义务。此时约定的不可抗力本质属于当事人意思自治条款，与法定不可抗力已无实质关联，因此法院在实务中，针对是否有效，是否完全免责或是部分免责都应该以合同法的其他条款为依据，独立作出判断。
不可抗力既可以导致完全免责，也可能导致部分免责，但延迟履行后发生不可抗力的，不能免责
1.认定免责程度时应考虑注意义务
在认定台风已经构成不可抗力的前提下，应当审查在不可抗力因素之外，是否债务人的过错导致损害结果的扩大。如果债务人具有过错，则只能免除部分责任。
案例：“某保险公司诉某港集装箱码头有限公司港口货物保管合同纠纷案”()最高法民申号 法院认为，关于集装箱公司是否履行了谨慎的管货义务，是否应赔偿部分经济损失的问题。根据《合同法》第条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。在“威马逊”台风过境前后，集装箱公司采取了对集装箱挪箱堆放以及绑扎、督促货主将货物提箱离港等实质性措施。此外，集装箱公司集装箱堆场排水设施符合国家建设标准。综上，可以认定集装箱公司已尽到了合理的货物管理义务。
2.认定免责程度时应考虑通知义务
《合同法》第条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明
3.迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任
先延迟履行，后不可抗力的，《合同法》第条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。实践中常引发的问题是：先不可抗力，后延迟履行的情况。此时属于包括不可抗力在内的多因导致延迟履行，此时要举证证明因不可抗力导致的误工时间，这样才能认定非不可抗力因素的起算点和原因力。
案例：“安图某矿业有限责任公司诉吉林某建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”（()最高法民申号）法院认为，某矿业对涉案工程款是否存在逾期付款违约行为。根据《合同法》第条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”本案中，虽然某公司与某矿业在合同中约定工期为天，但在实际施工过程中发生自然灾害的事实双方均无异议，自然灾害所影响的具体天数双方均无法提供确实可信的证据加以证明。而且在实际施工的过程中，某矿业变更原设计，导致工程发生重大变化，工期也应当相应顺延，因此，将工期延误的责任归咎于施工方某公司，既不符合事实也不符合民事活动公平原则。
不可抗力可能引发合同的变更或者解除
不可抗力作为免责事由是从合同违约的归责角度来分析，此外，不可抗力可引发合同状态的变化，即合同的变更与合同的解除。
（一）因不可抗力导致合同解除，法理在于不可抗力将导致合同目的根本不能实现
合同目的的实现虽然因不可抗力而受影响，合同关系并不因此而当然地归于消灭，而是继续存在。唯因不可抗力的影响，当事人无法按照原定方案履行合同，因而必须作出某些调整。依《合同法》第94条第1项的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。债务人的债务如属永久不能履行，且为不可抗力所致，则该债务人的债务便应当解除。（韩世远，《合同法总论》，法律出版社，年6月版，.）
合同的解除程序、效果应当适用合同法的有关规定。《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失，这是合同解除效果的总规定，其他具体情形，以法律规定或司法解释作出特别规定为准：
在不可抗力导致的旅游合同中，根据《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第13条的规定，因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因变更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游经营者请求旅游者分担因此增加的旅游费用或旅游者请求旅游经营者退还因此减少的旅游费用的，人民法院应予支持。
在不可抗力导致的房屋租赁合同纠纷中，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：(四)因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。
在房屋买卖合同纠纷中，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。
（二）因不可抗力而导致合同变更，法理在于不可抗力导致合同目的不能完全实现或显失公平，因此需要作出调整
鉴于目前尚无不可抗力的情势变更特别条款，应考虑类推适用《合同法司法解释二》第26条，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。（韩世远，《合同法总论》，法律出版社，年6月版，）
编辑：清明君